O que é a preterição de candidatos em concursos públicos?

Os candidatos com melhores resultados no concurso devem, por consequência, ser os primeiros a tomar posse nos cargos públicos ofertados. Mas, infelizmente, são comuns os casos de candidatos aprovados que não são convocados de acordo com a ordem de classificação.

A preterição, portanto, se refere a uma situação em que um candidato é injustamente “deixado de lado”, ignorado, ou seja, preterido em relação a outros candidatos, mesmo possuindo os requisitos necessários para a seleção.

Em outras palavras, a preterição ocorre quando um candidato aprovado em um concurso público não é convocado para assumir o cargo de acordo com a ordem de classificação dos aprovados, tendo a administração pública optado por convocar outros candidatos em seu lugar.

E para entender como acontece a preterição na prática, precisamos primeiro entender o que é cadastro de reserva.

Cadastro de reserva nada mais é que o contingente de candidatos aprovados no concurso público, porém fora do número de vagas. Então, se o candidato foi aprovado no concurso, mas fora do número de vagas, ele está no cadastro de reserva.

E o que o cadastro de reserva garante ao candidato aprovado? Garante a sua nomeação? A princípio não, pois se ele não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, que, em tese, seriam as que necessitavam ser preenchidas para a continuidade das atividades públicas, o mesmo teria apenas mera expectativa de direito a ser convocado.

Em regra, o candidato aprovado no cadastro de reserva terá direito à nomeação quando ficar provada a necessidade. E como essa necessidade é comprovada? De diversas formas, vejamos:

Quais são as formas de preterição?

▪ Preterição pela quebra da ordem de convocação e direito à nomeação:

De acordo com a súmula 15 do Supremo Tribunal  Federal (STF), “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”

E a preterição pela quebra da ordem de convocação ocorre, por exemplo, quando a administração pública não envia qualquer correspondência para o candidato no intuito de convocá-lo para a apresentação de documentos e é feita a correta convocação de candidato em classificação posterior.

Ou, a administração simplesmente não segue a ordem de classificação para nomeação dos candidatos. Isso porque os candidatos com melhores resultados no certame, devem, por consequência, ser os primeiros a tomar posse nos cargos públicos ofertados.

▪ Preterição por terceirizados:

A terceirização acontece quando a administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar o cadastro de reserva, terceiriza a função, ou seja, contrata uma empresa via licitação, cujo objeto é o fornecimento de mão de obra para o exercício de atividades próprias ao do cargo disputado pelo candidato.

Ocorre que ao contratar terceirizados, a administração pública declara a necessidade da prestação do serviço em prol do Poder Público, motivo suficiente para consagrar o direito subjetivo dos aprovados à nomeação.

▪ Preterição por contratos temporários:

A contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não tem, em princípio, relação com as hipóteses de contratos por prazo certo estabelecidas na legislação trabalhista. A contratação temporária aqui aludida é da própria administração pública e tem previsão constitucional, com seus requisitos definidos no art. 37, IX, que dispõe: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Os servidores temporários, no entanto, estão servindo como uma clara e evidente válvula de escape à regra do concurso em muitos entes da federação, sendo frequentes as contratações nulas, eivadas de inconstitucionalidade, que se perpetuam no tempo e em situações que não se enquadram nos requisitos constitucionais.

A preterição por contratos temporários, portanto, ocorre quando a administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar o cadastro de reserva, contrata pessoas com base no art. 37, IX, da CF, por meio de designação temporária, sem observar seus pressupostos legais e constitucionais.

A pretrição se dá pelo fato destes “terceiros” exercerem indevidamente as funções que são próprias e típicas da carreira de servidor.

▪ Preterição por reditribuição:

Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder. Portanto, a redistribuição ocorre dentro do mesmo Poder, é referente a cargos de provimento efetivo, podendo estes estar vagos ou ocupados.

Exemplo: a ocupação de vaga deixada por um professor aposentado, por meio de redistribuição.

▪ Preterição decorrente de requisição de servidores:

É comum o Poder Público, mesmo tendo concurso público válido e estando apto a nomear os aprovados e suprir sua necessidade de pessoal, fazer requisição de servidores de outros órgãos para exercerem atribuições próprias e típicas de cargos que deveriam ser preenchidos por candidatos aprovados em concursos públicos.

Neste caso, há jurisprudência reconhecendo a preterição e concebendo o direito à nomeação do candidato aprovado. É importante registrar que os candidatos que podem pleitear esse direito são aqueles cujo número de requisitados os alcancem na ordem de classificados no certame.

▪ Preterição por servidores cedidos:

É comum órgãos cederem servidores de seus quadros para outros órgãos. A cessão, quando passa a ser por um longo prazo, acaba criando uma espécie de “transferência”, sem concurso, de um cargo para outro, o que é proibido. Há decisões judiciais reconhecendo a preterição e concebendo o direito à nomeação do candidato aprovado.

▪ Preterição decorrente da existência de servidores em desvio de função:

Ocorre quando a administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar o cadastro de reserva, coloca outros servidores em desvio de função exercendo as atividades pertinentes àquela que o candidato fez o concurso e a administração não o convoca.

Precedente importante do STF:

Sobre o tema da preterição, o STF firmou precedente importante ao julgar o RE 837.311 (Tema 784 do STF), em 2015.

Na ocasião, o STF estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso surge nas seguintes hipóteses:

1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;
2) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação;
3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

O Recurso Extraordinário 837.311 (Tema 784 do STF) pode ser utilizado pelo candidato para fundamentar seu recurso administrativo ou ação judicial sobre preterição.

Vagas originadas de decisão judicial:

Não há se falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo ilegalidade do ato.

O acréscimo de candidatos aprovados por força de decisão judicial não implica o aumento do número de vagas previsto no edital.

Prazo prescricional:

Nos casos de preterição de candidato em concurso, qual seria o prazo para a pessoa prejudicada reivindicar judicialmente a reparação? O prazo prescricional é de cinco anos e tem início na data em que foi nomeado outro servidor no lugar do aprovado no certame.

“Nesse contexto, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos do Decreto 20.910/1932, tendo por termo inicial o ato lesivo à posse do candidato preterido”.

Além disso, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 683), a “ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”.

Isso significa que, mesmo se algum tempo já tiver passado desde a homologação do concurso ou desde a aprovação do candidato, o que realmente inicia a contagem do prazo é o momento da nomeação do outro candidato.

Entender esse prazo é importante pois define a janela de oportunidade para que o candidato prejudicado possa agir e assegurar que seus direitos sejam respeitados.

Havendo preterição arbitrária, o que o candidato prejudicado pode fazer?

Caso você tenha sido preterido de forma injusta em um concurso público, existem duas medidas que você pode tomar para contestar a situação:

▪ Recurso administrativo: garante ao candidato o direito de defesa de maneira rápida e econômica. Para isso, verifique o edital do concurso e siga as instruções fornecidas para redigí-lo. Apresente argumentos, evidências e justificativas sólidas para contestar decisões que consideram injustas, incorretas ou prejudiciais.

▪ Procure um advogado especialista: se todas as tentativas de resolver a situação administrativamente não forem bem sucedidas e você acreditar que houve uma violação grave de seus direitos, procure um advogado especialista em concursos públicos para lhe orientar sobre os trâmites legais apropriados a serem seguidos.

Conclusão:

Se a administração pública não respeitar a ordem classificatória dos aprovados, fica caracterizada a preterição arbitrária e, portanto, é um ato ilícito e passível de reversão por uma ação judicial.

Portanto, fique atento a possíveis irregularidades e busque uma orientação jurídica de especialistas. Afinal, seu foco é alcançar a vaga como servidor público.